Los bienes culturales, son uno de los elementos fundamentales de la civilización y de la cultura de la sociedad, que sólo adquieren su valor verdadero cuando se conoce con mayor precisión su origen, historia y significado.

Como mexicana es muy común encontrar en tiendas productos “inspirados” en diseños indígenas y artesanías autóctonas de diferentes regiones del país. El año pasado por ejemplo, la firma Carolina Herrera presentó su colección en la que llamaba la atención un vestido con el estampado icónico de un sarape mexicano. Quizás te podría parecer un diseño exótico y original, el problema es que detrás de este diseño existe todo un simbolismo y una técnica que ha sido transmitida por generaciones y que afecta directamente a los poseedores de ese conocimiento.

En una entrevista para Tribeco, María del Pilar Rodríguez explicó todo el significado que hay detrás de las mochilas Wayúu, las cuales representan el útero de la mujer y adornarlas con cristales o cualquier otra cosa implica una falta de respeto contra la comunidad indígena y su cultura. “No es fácil lograr que las personas comprendan que no deben explotar ni aprovecharse de las comunidades indígenas” comentaba, y es que efectivamente, es un tema muy complejo.

El valor del conocimiento indígena ha cambiado drásticamente en los últimos años y aún no existe un consenso internacional sobre cómo se pueden asegurar y respetar los derechos indígenas en cuanto a la protección de sus sistemas de conocimiento, ya sea dentro de un régimen de propiedad intelectual o mediante algún otro marco legislativo.

Efectivamente, en el mundo del derecho, existen varias herramientas de orden nacional que permiten la protección de los productos y servicios elaborados por pueblos indígenas y comunidades locales, pero ¿son realmente efectivas? ¿su protección es mundial? ¿qué derechos otorga a las comunidades?


Problemática

En todo el mundo existen comunidades ancestrales, las cuales se rigen por sus propios conocimientos, cultura, tradiciones, lenguas y cosmovisión de la vida y que, sin duda, son parte integral de nuestro pasado. A través del tiempo, estas comunidades han desarrollado técnicas e innovaciones únicas que cuidadosamente se transmiten de generación en generación y forman parte de su invaluable identidad cultural y científica.

El creciente aprovechamiento -en forma de “inspiración”- y copias indiscriminadas de diseños y técnicas indígenas, supone que inevitablemente estos diseños y técnicas entren en el mercado global y en consecuencia sean producidos en masa por terceros distintos al país de origen y además adaptándolas a las tendencias de diseño y decoración del momento para su explotación comercial, sin la previa autorización de la comunidad y mucho menos sin una retribución o un reconocimiento, lo que implica una alienación de su identidad cultural.

De acuerdo con la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, los pueblos indígenas tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su patrimonio cultural y sus conocimientos tradicionales, así como las manifestaciones de sus ciencias, tecnologías y culturas, incluidos los recursos humanos y genéticos, las semillas, las medicinas, el conocimiento de propiedades de la fauna y la flora, tradiciones orales, literatura, diseños, juegos deportivos y tradicionales, artes visuales y escénicas.

Proteger los conocimientos tradicionales y del patrimonio cultural de pueblos indígenas, implica un problema legal complicado, pues estos conocimientos no se ajustan a las reglas occidentales de la protección de propiedad intelectual e industrial. Si bien los conocimientos de los pueblos indígenas incluyen cuestiones legales que involucran derechos de autor, patentes, marcas registradas, diseños e información confidencial; también plantean cuestiones que no siempre son de naturaleza legal o comercial y van más allá, pues sus tradiciones representan su cosmovisión y pueden incluir dimensiones éticas, culturales, históricas, políticas, religiosas, espirituales y morales.

Catalogar y proteger estos saberes ancestrales, con figuras jurídicas ya conocidas, no es cosa menor. Esto debido a que no siempre hay un autor o inventor identificado a quién se le pueda atribuir la invención y, por lo tanto, la protección tendría que ser colectiva. Muchas veces se desconoce cuándo se creó y por tanto no podría existir el límite de duración de la protección existente por la propiedad intelectual e industrial y, finalmente, se trata de elementos que se transforman constantemente siendo imposible identificar en muchos casos, un solo elemento que sea el objeto de protección.


Posibles soluciones


Debido a lo anterior, países implicados y organizaciones no gubernamentales se han preguntado cuál es la mejor manera de proteger los conocimientos y tradiciones de estos colectivos y se basan en la existencia de figuras jurídicas de orden nacional, que permitan la protección de los productos y servicios elaborados por pueblos indígenas y comunidades locales.

  • Denominación de origen, es un tipo especial de indicación geográfica en un país, región o localidad que sirve para designar un producto originario del mismo y cuya calidad o características se deben exclusiva o esencialmente al medio geográfico, comprendidos los factores naturales y humanos.

México ha utilizado esta figura como el mecanismo para resguardar la elaboración de productos a partir de métodos tradicionales, vinculados a las costumbres de zonas geográficas delimitadas y que se caracterizan por contener una importante carga histórica y cultural. Actualmente, México cuenta con catorce denominaciones de origen protegidas por la Ley de la Propiedad Industrial del país y muchas de ellas, también reconocidas en diferentes instrumentos internacionales de los que México es parte.

Otro ejemplo es India, que aprobó la legislación relativa a las indicaciones geográficas, como un medio para la protección de las expresiones culturales, ya que además de artículos agrícolas (como Darjeeling y Kangra Teas) se protegen artículos de arte y artesanía (Pochampalli Ikat), telas (Kotpad Handloom y Mysore Silk), juguetes (Channapatna Toys and Dolls) y pinturas (Mysore Traditional Paintings).

Sin embargo, la denominación de origen enfrenta tres problemas importantes:

1. Imposibilidad de determinar un titular o titulares que ostenten la “propiedad” de lo creado: se trata de diseños o técnicas que se han trasmitido por generaciones, sin que se hubiese especificado quiénes eran los facultados para explotarlas pues su trayecto histórico no permite reconocer los dueños originarios. Aunado a esto, muchas veces estos conocimientos son compartidos por varias comunidades, siendo imposible determinar cuál es la originaria.

2. La posible “estandarización” del producto, algo que es contrario a la esencia de los productos indígenas pues no suelen ser iguales, básicamente por ser producciones manuales que se elaboran de acuerdo con el conocimiento del artesano, yendo en contravía al estándar de calidad que solicita una denominación de origen para su producción a gran escala.

3. El problema más grave está en su ámbito territorial. Por definición, los derechos de propiedad industrial son territoriales, es decir, solo se aplican en el lugar donde fueron otorgados. Tener un derecho de propiedad industrial en un territorio específico como Colombia, no implica que lo tengas en otro país. Por lo cual, la protección resulta insuficiente para evitar el uso indebido o no autorizado en otros países.

  • Marca colectiva, es un signo distintivo que distingue el origen geográfico, material, modo de fabricación y otra característica de un bien y servicio de diferentes empresas que utilizan la marca. El propietario de la marca suele ser una asociación que será la responsable de garantizar que sus miembros cumplan ciertas normas.

Por ejemplo, en Kenia y Tanzania surgió la Iniciativa de Propiedad Intelectual Maasai, en respuesta a varias marcas multinacionales (como Louis Vuitton y Ralph Lauren), que sin afiliación a la tribu Maasai, venden productos con el nombre Maasai, o usan distintivos asociados con el vestido tradicional de la tribu. Esta Iniciativa se encarga de representar a la tribu Maasai en un esfuerzo por ganar control sobre los usos comerciales de su “marca cultural” y de esta forma, adquirir y monetizar la propiedad intelectual para usos comerciales.

En Australia y Nueva Zelanda, existen las “marcas de autenticidad” o “marcas de origen”, que además cuentan con una protección especial de propiedad intelectual para los pueblos originarios denominada la “repatriación” donde se reivindica el patrimonio cultural aborigen al pueblo a quien pertenece. El 'Toi Iho' Māori Made Mark es una marca registrada en Nueva Zelanda que se ha utilizado exclusivamente para artistas de ascendencia maorí, el Consejo de Artes de Nueva Zelanda Toi Aotearoa elabora reglas detalladas que rigen el uso de cada una de las marcas 'Toi Iho' y que el Comisionado de Marcas del país debe aprobar.

Al igual que las denominaciones de origen, las marcas colectivas también presentan diversos problemas:

1. Respecto a la titularidad, pues al igual que con las denominaciones de origen, resulta complicado poder determinar quién tendría que ostentar la titularidad de la marca en una comunidad donde no existe el concepto de dueño único o legítimo, además que hay “varios” creadores por lo cual determinar uno crearía conflictos sociales entre los actores de la producción de dicho producto.

2. La necesidad de renovar la marca cada determinado tiempo, resulta un trámite engorroso para las comunidades indígenas, que deben acoplarse a un sistema jurídico que no les es conocido, siendo un impedimento más para la protección por propiedad industrial.

3. Finalmente, el ámbito de protección exclusivamente territorial no permite que las marcas colectivas, brinden a las comunidades una verdadera herramienta de protección ante los plagios y usos no autorizados por parte de terceros que no estén en su país siendo insuficiente la protección.

  • Propiedad intelectual, se relaciona con las creaciones de la mente y por lo tanto protege a las invenciones, obras literarias y artísticas, así como símbolos, nombres e imágenes utilizados en el comercio, con un elemento en común: la originalidad y/o novedad.

Los conocimientos y prácticas de los indígenas no cumplen con los requisitos intrínsecos para obtener protección bajo el sistema de propiedad intelectual, tal como existe en la actualidad. El carácter "tradicional" de estos bienes culturales, que por lo general se han transmitido de generación en generación, no concuerda muy bien con los requisitos de "originalidad" o "novedad" que constituyen el fundamento del sistema de propiedad intelectual.

No obstante, el Acuerdo de Bangui adoptado por los países miembros de la Organización Africana de la Propiedad Intelectual, considera a las expresiones tradicionales y sus obras derivadas, como obras que constituyen creaciones originales de la mente en el campo literario, artístico y científico "que pueden ser protegidas por el derecho de autor”. El Acuerdo establece que tales expresiones no necesitan ser fijadas en un medio material para la protección de los derechos de autor, en contraste con la ley de derecho de autor convencional que normalmente requiere que la expresión protegida se materialice en un medio tangible. En virtud del Acuerdo de Bangui, la protección del derecho de autor para estas expresiones no es perpetua, sino que está sujeta a la vida del autor más setenta años. Sin embargo, la explotación de tales obras después de que pasen al dominio público (al vencimiento del plazo de derecho de autor) está sujeta al pago de una regalía relevante a un organismo nacional de administración de derechos colectivos, que según el instrumento se “dedicará al bienestar y fines culturales”.

Visto lo anterior, y a pesar del esfuerzo y la gran labor legislativa que se ha intentado en varios países, queda manifiesta la necesidad de una reglamentación adecuada para la protección de las creaciones indígenas.

La necesidad de una solución global

Ante esta problemática, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) por años ha estado estudiando las cuestiones que se relacionan y que surgen de estos conocimientos y ha querido poner un poco de orden, enunciado varios objetivos para la implementación de un régimen internacional que proporcione un esquema por el que las culturas y las personas asociadas con estos conocimientos puedan recibir algún tipo de beneficio.

De acuerdo con sus características los ha denominado como:

  1. Conocimientos tradicionales, que engloban los conocimientos, habilidades y prácticas que se desarrollan, sostienen y transmiten de generación en generación dentro de una comunidad, a menudo formando parte de su identidad cultural o espiritual. La OMPI identifica que este tipo de conocimiento ocurre en diversos contextos, incluidos los relacionados con la agricultura, la ciencia, la técnica, la ecología, la medicina y la biodiversidad.

Algunos países han decidido elaborar sus propios sistemas sui generis (específicos y especiales) para proteger los conocimientos tradicionales, basados en el tipo de medidas, principios y valores que conforman el sistema de propiedad intelectual.

Un ejemplo es India, que cuenta con una de las bases de datos más completas a nivel mundial, la Biblioteca Digital de Conocimientos Tradicionales de la India (TKDL), contiene 34 millones de páginas de información normalizada sobre unas 2.260.000 formulaciones medicinales. La TKDL categoriza el conocimiento de maneras que le permiten vincularlo a los sistemas internacionales de clasificación de patentes y ayuda a los examinadores de patentes de las principales oficinas de propiedad industrial a realizar búsquedas en el estado de la técnica. La información está disponible en inglés, francés, alemán, español y japonés para facilitar la búsqueda.

  • Expresiones culturales y de folclore, comprenden la música, la danza, el arte, los diseños, los signos y los símbolos, las interpretaciones, las ceremonias, las formas arquitectónicas, los objetos de artesanía y las narraciones. Por lo tanto, son formas de manifestación de la cultura tradicional, son parte de la identidad y el patrimonio de una comunidad tradicional o indígena (comprenden la experiencia, conocimientos, transmisión de valores y creencias fundamentales) y se transmiten de generación en generación.

Algunos países cuentan también con legislación especial sobre la protección del folclore. Panamá ha establecido un sistema de registro de las expresiones culturales tradicionales, México está trabajando en una iniciativa de ley para la protección de estas expresiones y Colombia reconoce la necesidad de una ley sui generis que complemente al marco legislativo actual de propiedad intelectual e industrial.

  • Recursos genéticos, se refieren al material genético de valor real o potencial. El material genético es todo material de origen vegetal, animal, microbiano o de otro tipo que contenga unidades funcionales de la herencia. Como ejemplos cabe citar plantas medicinales, los cultivos agrícolas y las razas animales.

La mayoría de los conocimientos tradicionales en Asia, están basados en los recursos genéticos de la región, pues el territorio está formado por una rica diversidad de plantas, que han sido utilizadas por sus habitantes durante generaciones. La mayoría de las personas todavía dependen directamente de estas plantas para su alimentación y como opción medicinal; estos conocimientos y prácticas son transmitidos de una generación a otra y por lo general dentro de un grupo específico de personas. Lo anterior está siendo indebidamente apropiado por grandes farmacéuticas que están registrando patentes o reivindicando la propiedad de las plantas medicinales tradicionales, a pesar de que los pueblos indígenas han utilizado estas plantas durante generaciones. En muchos casos, estas empresas no reconocen la propiedad tradicional de los pueblos indígenas respecto de esos conocimientos y privan a los indígenas de una participación justa en los beneficios económicos, médicos o sociales que se derivan de la utilización de sus conocimientos tradicionales o sus prácticas.

Las bases de datos electrónicas y las bibliotecas digitales están ganando popularidad en varios proyectos iniciados por gobiernos asiáticos (Filipinas, India) para documentar los recursos genéticos. Existe una opinión muy dividida sobre la eficacia de tales bases de datos pues podría ocasionar biopiratería o podría resultar inaccesible para las comunidades rurales.

Vista la complejidad de este tema, la diversidad de legislaciones y la falta de adecuación de estas, a las necesidades y particularidades de las comunidades es necesaria una unificación de criterios que tenga en cuenta la voluntad de estas comunidades y el valor ancestral que poseen. La elaboración de un instrumento jurídico internacional, podría ser la solución pues definiría quiénes son los titulares de los derechos, establecería mecanismos para resolver reclamaciones y vincularía a los países que decidan ratificarlo.

Una estrategia integral para proteger los conocimientos tradicionales que considere a la comunidad nacional, regional e internacional en todas sus dimensiones es fundamental. Cuanto más fuerte sea la integración y coordinación entre cada nivel, hará más probable la efectividad general, que valore, proteja y sobre todo respete el patrimonio cultural de las comunidades y pueblos originarios que forman parte de nuestra identidad.


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*Angélica es mexicana, tiene un máster en Derecho de Tecnologías de la Información, Redes Sociales y Propiedad Intelectual, en ESADE Business & Law School. Actualmente trabaja en el desarrollo de una startup y en su proyecto "un pedacito de corazón", un proyecto social que tiene como fin dar a conocer y vender el trabajo de comunidades indígenas mexicanas.